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依照行政复议变更决定之法理，行政协议条款违法但未达到无效程度时，行政复议机关可以作出变更该条款内容的决定。

另外，合宪性审查已经涉及权利保障型案例。2020年至2022年的备审年报三度披露民族通用语言文字教学案例，首次披露时已作出明确的违宪判断，此后两年的备审年报又对该案例持续披露，表明制定机关已完成有关规范的纠正。

考察合宪性审查制度运行的现实逻辑，可以发现慎言违宪生成的土壤及具体表现。全国人大常委会在备案审查工作中适时发布违宪型案例，一方面可以促进制定机关的立法工作在宪法的框架内运行，另一方面可以帮助厘清备案审查中合宪性审查标准的界限，为违宪认定框定范围，推动合宪性审查制度的发展。合宪性审查结论具体表现为从制定时合宪到废除时合宪，期间未作违宪宣告却暗含违宪认定的意旨，传达出该制度的相关规范现已违宪的信号。实践中违宪宣告被制定机关的自行纠正所取代，在前期的内部协商中，审查对象的违宪违法问题已然得到纠正。[26]对违宪问题的拔高审视，使得违宪被科以严重的政治责任，最终使其成为敏感的政治话题。

2020年的备审年报中的城乡人身损害赔偿标准案例，依据社会现实情况的变化得出城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消的结论，但仅提及有合宪性审查建议认为这一差异性规定与宪法有关精神不一致。[50]首先，该行为体现了政府及其职能部门对人大的充分尊重。参见陈子平编译：《日本刑法典》，元照出版有限公司2018年版，第13页。

[66]（二）我国应受行政处罚行为模型化缺陷在缺乏制定法的背景下，我国应受行政处罚行为的模型化工作并不可观，主要存在如下问题：1.欠缺明确性。[81]由于对故意和过失的有责性判断，往往要求更为严格的证明义务以及更为精确的技术化手段，因而三阶层判断方法对执法成本总量的节省意义，也是不言自明的。并且，《日本刑法典》第8条的规定，[17]也一直被认为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判断。总体而言，构成要件该当性评判的是行政违法的一般情况，但违法性和有责性所要考虑的却是特殊的、例外的情形。

随后，《违警罚法》经历了1935年、1943年、1946年、1947年、1949年、1954年的修订。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。

违反国家之行政利益，实质上，与对国家机关为可罚行为同，均属法之侵害，因而秩序罚之秩序违反行为，与其他刑事犯，性质上不能谓非一致。[104]参见《行政处罚法》第33-43条。[25]现在，对于行为达到何种程度或者是构成哪些要件才能予以处罚，我们在立法上无法找到依据。实际上，成立要件非但是定罚活动的标尺，同时也应是量罚活动的基准。

参见曹菲：《刑事犯、行政犯统一化之提倡——兼论涉及行政法规范的犯罪的故意认定》，《时代法学》2009年第1期，第95页注[16]。（2）浪费执法与司法成本。原则上，行政相对人的行为一旦符合构成要件，便具有违法性，可以认定应受行政处罚行为成立。三是该模型能够解决哪些问题，有何种比较优势，即应受行政处罚行为模型论之意义。

英美国家较早提及行政处罚的是戴维斯，参见K. C. Davis, Administrative Law Text, West Publishing Company, 1959，p.425.[4]杨解君：《论行政违法的主客体构成》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2002年第3期，第113-118、131页。在具体的证明程度上，也较刑罚更为宽松。

[57]参见中国证监会证监查字〔1998〕48号，1998年5月28日。这是行政处罚得以独立最为明显的例证，也是质的区别说的经典样本。

[45]在确定行政秩序罚之基本构成要件时，对其要求不得低于或弱于刑罚之要求。其次，我们需要判定相对人行为是否具有违法性。[47]王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于〈德国违反秩序法〉的几点考察》，《比较法研究》2000年第2期，第190页。很明显，这是自相矛盾的。[119]它们要么总是迟到的，[120]要么只能通过结果的弯路而不是从事物的概念而被理解。由于构成要件严格限定了应受行政处罚行为的客观范围，只有在明文规定的情况下，行政机关才能予以行政处罚，因而构成要件的该当性是依法行政原则得以实现的有效保障，进而也对公民权利和自由具有重要意义。

成立要件作为法定的、反映行为违法性和有责性的认定标准，是应受行政处罚行为的根本属性。[42]该条包含如下三项要素：构成要件该当性、违法性及有责性。

与四要件中需要就每一个要件予以通盘考虑有所不同，在具有递进式三要件体系中，需要遵守循序渐进的评价过程：首先，我们需要比对构成要件是否该当。成立要件是确定相对人的行为数量的实质性依据，如果行为只符合一个成立要件，那么，我们便只能处以一个行政处罚。

[106]尹田：《民法典总则与民法典立法体系模式》，《法学研究》2006年第6期，第4页。（一）《行政处罚法》总论角色的获取从总的结构来看，《德国违反秩序法》主要是指德国联邦和州法律中的全部违反秩序法的总和，[94]其中的总则性规定对其他法中的违反秩序行为也适用，[95]其在行政处罚权力运行中的主要角色，就是总论。

[46]在德国，应受行政处罚行为成立要件的理论框架和判定技术，和刑法学理论并无二致，方法论上的借鉴并不仅是理论假设，而是已经被立法加以固定。（二）行政处罚与刑罚之间的法益同质性更为深层的佐证是，行政处罚与刑罚所要保护的法益也是相同的。同时另一方面，该当性、违法性及有责性的具体内容，又可以为应受行政处罚行为的成立，提供分则不具有也无须具有的原则性要求。[86]现在，这些非国会性的立法规范，凭借着行政处罚中的空白要件，[87]给行政处罚构成要件的该当性带来了混乱、多元、散漫等不利冲击，穿梭于其中的行政处罚权极有可能会乘虚而入，而这是刑法学上从未遭遇过的困难。

因而，我们还需设定一个更具指导意义的适用原则加以统筹安排，这大体包括：（1）从客观判断到主观判断。[3]在我国，由于《行政处罚法》已经颁布实施，加之尚存其他重大理论问题亟待解决，这导致围绕行政处罚问题的相关探讨尚未取得实质进展时，便已渐入冷门。

行政处罚中没有法益损害的情况发生，行政违法也只是具有形式上的不法要素，它只是违反了行政意思;[88]这也是行政刑法论者在行政处罚与刑罚的区别上最为乐道的说辞。（2）在有责性上，北京市高级人民法院在北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局案中，[61]令人意外地对相对人主观过错进行了评价，认为当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。

如《德国违反秩序法》第10条规定：只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。[44]韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，《台湾大学法学论丛》1980年第1期，第28页。

[41]（三）行政处罚与刑罚之间的规范同义性刑法与行政处罚法对成立要件的文义表述十分相似，二者之间具有规范同义性。[90]熊樟林：《钓鱼执法司法审查对象的转换——从程序到主观方面》，《法学论坛》2010年第4期。[20]此时，《大清新刑律》尚未出台，《违警律》主要用于规范刑罚活动，行政处罚尚未获得独立，是和刑罚混淆在一起的。在刑法理论中有犯罪构成要件，在民事责任中有民事责任构成要件，这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据，而不是行政机关为所欲为的工具。

[59]如《治安管理处罚法》第28条规定：违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的，或者对正常运行的无线电台（站）产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施消除的，处5日以上10日以下拘留[24]自此以后，理论界在看待行政处罚时，运用的是与刑罚完全不同的理论工具，概念法学应有的逻辑推演被搁置一旁，体系性尽失。

（二）行政处罚类型化思维的应用不使用逻辑，人类就没有办法从他的直觉中得出结论。因而，在大部分行政处罚案件中，满足该当性之后，行政机关对一项行为的判定便宣告结束，违法性和有责性只是例外的、特殊的情形。

相较而言，这是一种价值判断活动，已经超越了事实层面。这9个条文往往被学者称之为可罚性要件，[52]具有借鉴刑法学的浓厚色彩。